发回重审是指上级人民法院依照法定程序经过审理，发现原审判决事实不清或者有违反法律规定诉讼程序的情形，发回原审人民法院重新审理的诉讼活动。尽管2012年修改的《民事诉讼法》(以下称新《民事诉讼法》)在减少和防止二审法院不当发回重审和反复发回重审方面下了不少功夫，但此次修改仍没有从根本上革除民事发回重审制度的痼疾。究其原因，是我们没有厘清发回重审制度的价值取向和制度功能，而且这一改革结果与我国民事诉讼法律责任制度不健全且诉讼法律责任实现不畅不无关系。在此意义上，如不重塑民事发回重审的价值理念、不结合民事诉讼法律责任制度来探讨民事诉讼程序的违法问题，就不能认识我国发回重审制度的真实面目，也就难以在此基础上提出有针对性的改革方案。本文试图将民事诉讼法律责任制度引入对发回重审制度的分析中，以违反诉讼程序应承担相应诉讼法律责任之法理重新界定发回重审的法定事由。相信在这样的视域中，隐含着突破民事诉讼法学主流研究范式、建构适合分析中国民事诉讼发回重审问题的理论框架的契机。

一.   新《民事诉讼法》关于发回重审制度的相关规定

近年来，由于司法实践中存在大量乱发回、滥发回的现象，作为上级法院监督下级法院审判质量之利器，发回重审问题^①一直为学界所诟病^②。立法上，该制度多次成为修改的对象^③，2012年《民事诉讼法》修改也不例外。新《民事诉讼法》第一百七十条关于发回重审制度的内容如下：

其一，增加了对“原裁定”的处理规定。此次修改前，《民事诉讼法》只就二审法院对原判决的如何处理进行规定，而对原裁定如何处理未做说明。条文表述是：“二审法院对于不服一审裁定的上诉案件一律使用裁定。”司法实践中，二审法院对于原裁定的处理往往参照原判决的相关规定进行。在《民事诉讼法》修改过程中，有学者提出应当对裁定的如何处理作出规定，使二审法院对原判决、裁定的处理均有法可依。立法者采纳了这一意见，在新《民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项中增加了对原裁定的处理规则。

其二，对发回重审的实体事由区别对待。在发回重审的实体事由方面，此次《民事诉讼法》的修改删除了“证据不足”的评判标准，并将一般事实错误与基本事实错误区别对待。“原判决、裁定认定事实错误”不再适用发回重审之规定，而是与“适用法律错误”之情形一样，规定由二审法院以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。与此不同，“原判决认定基本事实不清的”仍可适用“裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”之规定。尽管立法者对上述两种情形在解释上区别对待，即第二审人民法院能查清事实改判的情况下，由第二审人民法院查清事实后改判；在基本事实不清，第二审人民法院查清事实确有困难，发回一审人民法院查清更有利的情况下，才发回原审人民法院重审。^[1]425然而，上述区别没有在《民事诉讼法》条文中得以体现。显然，二审法院在“原判决认定基本事实不清”是否发回重审的问题上仍拥有自由裁量权。

其三，进一步限制发回重审的程序违法事由。为了限制发回重审，此次修改对程序违法行为进行了甄别，删除了1991年《民事诉讼法》相关规定中的“可能影响案件正确判决的”程序违法之裁量标准，增加了“严重”这一限定性修饰语。在表述方式上，新《民事诉讼法》采取列举加兜底的方式，列举了“原判决遗漏当事人”或者“违法缺席判决”这两种情形，并以“等”字进行兜底概括。可见，新《民事诉讼法》在“违反法定程序”之重审事由上进一步进行了限制，将1991年《民事诉讼法》中规定的一些程序违法行为排除在发回重审的事由之外。

其四，对二审发回重审的次数进行了限制。关于发回重审的次数限制，早在2002年最高人民法院出台的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》中就有所规定。该司法解释规定因事实原因发回重审的案件只能发回一次。此次新《民事诉讼法》修改也对二审发回重审的次数限制进行了规定，即“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审”。这款规定意在解决司法实践中长期存在的案件多次发回重审、久拖不决等问题。但是对于发回重审次数进行限制是否也要区分原因问题，学者们有不同的理解。有的认为应当限于事实原因，而对因程序原因发回重审的案件不应规定只限一次；也有的学者持不同意见，认为无论是因何种原因发回重审的，都应当进行次数限制。

二.   现行民事诉讼发回重审制度存在的主要问题

总体来说，民事诉讼发回重审制度主要涉及两方面内容：一是二审法院为保护当事人审级利益而发回重审。具体包括一审法院对当事人的诉讼请求没有进行实质性审理，或者必须到庭的当事人没有参加诉讼。^④上述情形若不发回重审，有损当事人的审级利益。对于这方面内容，学界尚无异议。二是二审法院基于对一审法院的监督权而发回重审。由于立法对二审法院监督一审审判发回重审的事由规定不明，实践中出现滥发回、反复发回的现象。客观地讲，新《民事诉讼法》关于发回重审制度的相关规定，在减少和防止二审法院不当发回重审和反复发回重审方面作出了努力，但此次修改仍然没有改变民事诉讼发回重审制度的沉疴。

1   民事诉讼发回重审制度难脱“重实体、轻程序”之窠臼

“重实体、轻程序”是中国特定经济、文化等社会背景下的必然结果。这一现象在发回重审制度中也不例外。在民事诉讼发回重审制度运行中，程序被轻视主要体现在两个方面：一是实体事实错误仍然是发回重审的主要事由。如上文所述，新《民事诉讼法》将“证据不足”、“事实认定错误”与“非基本事实不清”等情形排除在发回重审的情形之外，然对于何种事实为“基本事实”，“基本事实不清”应达于何种程度才能发回重审等具体情形均语焉不详，故而仍不能消解学者们诟病的二审法院在发回重审的事实问题上拥有较大自由裁量空间。二是新《民事诉讼法》相较于1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》而言，对违反法定程序的行为限定更为严格。1982年《民事诉讼法(试行)》第一百五十一条第一款第三项规定：“由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。”1991年《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第四项改为：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”显而易见，这一改动加强了对违反法定程序的重视和严格要求，可以看出立法的精神是针对审判实践中长期以来“轻程序”的错误倾向，对正确适用程序提出了严格要求。在1991年《民事诉讼法》修改过程中，当时还有一种意见是把“可能影响案件正确判决”一句也删除，但是，考虑到当时如此规定，可能会有为数不少的案件需要发回重审，在原审人民法院审判任务十分繁重、审判人员已经超负荷工作的情况下，再更多地承担发回重审的案件是很困难的，搞不好加重了办案质量的恶性循环。^[2]415事实上，1991年《民事诉讼法》对发回重审的程序违法事由之规定已经比较严格——必须是“可能影响案件的正确判决”^⑤。新《民事诉讼法》对程序违法行为进一步限定，仅列举了两种程序违法事由。这种限定，从表面上看可减少发回重审的数量，但从程序本质上讲，与《民事诉讼法》程序法之地位不符，是对程序公正的轻视。客观地讲，这一修改实属倒退。虽法律不可能穷尽所有的违反程序的行为，只能对严重违反程序的行为作出抽象规定，但如果只列举两种，使人误认为只有这两类程序违法才能发回重审，这就可能使那些形形色色的严重违反法定程序的行为置于适时纠正的行列之外。如此，当事人的程序利益就不能得到充分保障，必然使实践中长期存在的实体事由成为发回重审主要事由之现象更加突显，诉讼程序被轻视现象进一步恶化。

2   发回重审制度功能异化之弊端未有改观

二审程序是以当事人的上诉权和上级法院的审判监督权为基础建立的法定程序，将案件发回重审是上诉法院对上诉案件的处理方式之一，其目的在于监督一审法院审判权的正常行使，确保民事诉讼程序正常进行。重审制度本身与一个国家的普通救济程序乃至基本司法制度的科学性有着紧密的联系, 设置发回重审的目的在于强化一审法院的审判职能、加强二审法院对一审法院的监督, 从而更好地保护当事人的合法权益，体现程序正义价值和程序监督价值。^[3]然而，该制度在司法实践中却发生功能异化现象，成为二审法院趋利避害的重要手段，具体体现在以下几个方面：其一，为避免责任追究而发回重审。为了增强法官的责任心，确保审判公正，我国对法院和法官实行错案责任追究制度。错案追究机制是法官的“紧箍咒”，对法官的审判行为影响极大，因为对一个案件的审理因过失导致裁判错误，如案件产生严重后果，法官可能被给以“警告”乃至“记大过”处分。因此当案件较为复杂时，法官为了防止出现改判案件可能存在的错误，而将案件予以发回以规避可能发生的责任负担。其二，为缓解积案压力而发回重审。案件的年度结案率是对法院和法官都很重要的一个考核评估机制，从年度结案率可以推出该法院及法官的办案能力和办案水平。在考核评估机制下，基于功利主义的考虑，二审法官选择较为简单方便的发回重审，便也成了情理之中的事情。此外，维护上下级法院之间的良好关系、迫于舆论压力、照顾下级法院的面子等因素也是二审法院决定是否发回重审的重要考量因素。可见，我国二审法院是否发回重审，不是根据法律和相关司法解释的规定，而是源于法外的一些“潜在理由”。在“潜在理由”的支配下，纵使有些案件可以改判，但基于自身利益考虑，二审法官往往不自觉地将案件发回重审，使得发回重审成为二审法官规避审判责任的一个绝佳方式。“实践中二审法官决定是否自行改判，抑或发回重审，往往取决于法官自己的积案压力、案件受外界干预的程度和法官对此干预的驾驭能力以及法官自己希望掌握终审权的主观愿望，等等。”^[4]405可见，发回重审制度功能异化引发滥发回、乱发回之乱象频现，使得抛却司法效率以追求司法公正的初始目标无法实现，反而进一步破坏了司法安定和司法权威。

三.   民事诉讼发回重审制度存在问题的原因分析

1   发回重审制度的价值取向有失偏颇

对于民事诉讼制度的价值取向，近年有不少学者从程序公正和诉讼效益的角度进行了有益的探讨。正如有学者指出：“发回重审合理与否涉及两个相对宏大的理论范畴: 其一，发回重审既要维护包含法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开等因素的程序公正价值，又要在程序公正和诉讼效益之间寻求平衡点，避免因程序回转带来的诉讼成本加大、诉讼周期延长等负面效应；其二，发回重审如何协调程序公正与实体公正之间的关系，通过发回重审来消解诉讼程序和认定事实方面的重大瑕疵，以换取更加公正的诉讼结果。”^[5]显然，从学理上看，发回重审与其他制度一样应当以诉讼公正和诉讼效率为价值取向。然而，从立法层面看，实体公正是重审制度的唯一的价值目标。在该价值观的指导下，当事人所获得的裁判是否体现实体公正，是衡量裁判是否正确的重要标准。为了避免案件裁判结果出现错误，上下级法院间对案件审理互相推脱。即上级法院明明发现了错误的判决而不立即改正, 而选择将矛盾下交。下级法院因各种原因，无力作出新判决的不在少数。他们往往因疲于应对上级法院下交的重审任务，故意拖延、人为反抗现象屡见不鲜。如此一来二去的上诉和发回重审，人为地降低了司法效率, 折损了司法公正。此外，“诉讼程序中当事人的实体利益和程序利益的保障往往呈现一种此消彼长的关系，发回重审在发挥保障当事人实体利益功能的同时，也必然减省当事人的程序利益。”^[6]如果撇开程序利益，只注重实体公正，即便作出看似公正的裁判，其结果往往是建立在对程序的践踏之上。

2   民事诉讼法律责任制度缺失

“所谓民事诉讼法律责任, 是指民事诉讼主体因违反民事诉讼法所设定的程序义务而依照民事诉讼法应当承担的程序性不利法律后果。”^[7]设置民事诉讼法律责任制度是为了纠正在程序立法上的错误价值取向以更好地调整民事诉讼法律关系，使民事诉讼程序正常运行以维护民事诉讼法律秩序，切实地保障当事人的程序利益和实体利益。只有将民事诉讼法律责任制度规定在《民事诉讼法》中，才能与“无救济则无权利”之程序原则相符。在我国《民事诉讼法》中，没有规定单独的法律责任体系。可以称之为民事诉讼法律责任的制度的内容也是屈指可数，如对妨害民事诉讼的强制措施、因当事人拒不到庭或中途退庭引发的缺席判决等。然而，上述内容大多是对当事人、诉讼参与人的程序违法行为的惩罚。但是，对审判员的程序违法行为，如法官在审理民事案件过程中违反《民事诉讼法》之规定该当遭受何种诉讼法上的制裁则鲜有规定。由于《民事诉讼法》的许多法律规范只具倡议性，没有规定违法者应承担的法律责任，致使该法贯彻执行的情况远不能符合法治原则的要求，司法实践中违反《民事诉讼法》的现象已是屡见不鲜^⑥。我国民事诉讼法律责任制度的松散乃至空白阻碍了民事诉讼法维护既定法律秩序诉讼目的之实现，进而损害诉讼公正和诉讼价值。

四.   完善民事诉讼中发回重审制度的若干建议

1   明确实体公正和程序公正双重价值取向

基于对诉讼公正和效率的价值追求，很多国家的《民事诉讼法》都规定了发回重审制度及该制度所适用的法定条件^⑦。我国《民事诉讼法》从事实错误(实体)和程序违法两个方面规定发回重审的法定条件，但立法对于实体事由的限定明显软于程序事由。相较于西方国家而言，我国法院在严格的审限制度下，基本上不存在大面积的诉讼迟延问题。事实上，长期困扰我们的是司法不公问题。因此，在完善重审制度的价值取向上，必须确立程序公正和实体公正之双重价值取向。而且，对于我们这样法治后起的国家而言，程序公正比实体公正更为重要。正如李浩教授所说：“我国的民事司法改革就不必像西方国家那样把提速作为改革的主要方向与目标，而应当朝着另一个方向进行改革，即适当地放慢速度，给当事人行使诉讼权利和法院审理案件预留充足的时间，为当事人提供充分的程序保障。”^[8]事实上，1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》关于发回重审制度的规定，其目的在于确保民事诉讼程序的正常进行。如最高人民法院民事庭梁书文庭长所言：“《民事诉讼法》‘第二审程序’一章的立法精神之一就是针对审判实践中长期以来存在的重实体、轻程序的错误倾向，对正确适用程序提出进一步对一审案件程序上的监督措施作了具体解释，使之更具有可操作性。”^[9]288从这层意义上讲，有的学者以“诉讼效率”和案件的实质公正为目标，主张废除民事诉讼发回重审制度的观点值得商榷^⑧。同时，我们也不能在我国民事诉讼程序违法行为缺乏相应责任制度的情形下，对发回重审的程序违法事由严格限制。因为，严格限制程序事由，实质上是允许法官对非“严重”违反程序的容忍，将会使程序更加被轻视乃至违反。程序性违法行为除了具有破坏程序规则、侵犯当事人基本权利的后果之外，还在不同程度上破坏了基本的司法正义原则，损害了法律程序的内在正当性。故有学者主张：“虽然一审违反法定程序，没有影响一审的正确判决，但不适合第二审裁判的，第二审法院还是有必要发回重审。”^[10]毕竟，从效力上看，发回重审意味着对原审程序效力的部分甚至全部否定。诉讼程序作为保障实体公正实现的法定规则，一旦违反，不仅程序本身具有的独立价值荡然无存，而且实体公正目标也难以实现。

2   明确发回重审之诉讼法律责任性质

就法律规范的逻辑性而言，任何一部法律均应有相应的法律责任之规定。而且，法律责任应具有普适性，即任何人违反法律的规定，都应承担相应的法律责任。然而，《民事诉讼法》对审判权的设计，大多采用授权性立法体例，使法官在诸多情形下拥有较大的自由裁量权。事实上，法官行为有可能违反诉讼程序，也有可能直接侵犯当事人、其他诉讼参与人的权利。但是，因为法官对各种诉讼程序事项拥有权威的决定权，他们纵然违反了法定的诉讼程序，也不会自动招致惩罚性法律后果。然而，《民事诉讼法》作为一门程序法，我们在肯定其实现实体权益之工具价值的同时不能忽视其独立的程序价值。因此，明确发回重审是一种程序性制裁措施(即当一审程序出现违法情形时，应将案件予以发回，还原和恢复程序价值)对于规范重审制度至关重要。现行《民事诉讼法》仅规定两种严重程序违法发回重审的情形，显然不符合我国的司法现状。为了使发回重审这一诉讼法律责任在具体适用上有针对性，应出台相关司法解释对程序违法事由作出明确、具体的规定。笔者认为，相关司法解释不妨参考实务部门的意见，将下列程序违法情形纳入程序违法事由：(1)应当公开审判未进行公开审判的；(2)应当回避的人员未予回避的；(3)剥夺当事人法定诉讼权利，严重影响公正审判的；(4)未经开庭审理而作出判决的；(5)适用普通程序审理的案件当事人未经传票而缺席判决；(6)审判组织的组成不合法等。^[11]374众所周知，公开审判、依法回避、保障当事人法定诉讼权利、公开开庭审理以及合法的审判组织等，是程序公正的必然要求，也是实体公正的必要程序保障。如果法官违反法定程序不会导致相应的诉讼法律后果，抑或法官的程序违法行为不能得到及时纠正，当事人的程序权利和实体利益则难以获得实质性保护。毕竟，法官违反程序法的行为在损及程序正义的同时也可能殃及实体结果的公正。因此，对于法官违反程序法的行为，除规定相应的行政责任、民事责任外，还应规定相应的诉讼法律责任——宣告违法裁决无效，上级人民法院可以撤销下级人民法院的违法裁决。“党中央号召公安、检察、法院和一切国家机关，都必须依法办事。可见，这里所说的追究法律责任，特别着重的是国家机关工作人员。”^[12]显然，相对于实体法律制裁所具有的促使普通民众遵守实体法的功能而言，诉讼法律责任(程序性制裁)具有督促国家公权力机构(法官)遵守程序法律的意义。

综上，就完善民事发回重审制度而言，如何寻求更加合理的改革路径，不仅是立法者应当面对的问题，也是理论研究者和司法实践者共同面对的问题。部门法理论研究者的使命是在现行法框架内帮助司法者寻求更加符合逻辑、立法目的的法解释方法和改革措施。毕竟，法律与社会现实之间的距离一方面需要依靠法律的修改来解决，另一方面也需要由理论工作者运用解释的逻辑力量来缩短或者消弥。我们期待本文之浅见能够对民事发回重审制度的改革完善提供一种启示和思路。

注释：

① 我国民事诉讼法以及相关司法解释规定的发回重审，既可以发生在二审阶段，也可以发生在再审阶段。在再审阶段，不仅原审法院、上级法院对发生法律效力的判决因发现有错误启动再审从而可能导致重审，而且检察院或者当事人可以通过抗诉或申请启动再审从而导致重审等等。囿于我国《民事诉讼法》没有就再审案件的审理和裁判规定一个独立的审理程序。根据最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第210条和第211条的规定，不论是人民法院提审还是按照第二审程序再审的案件都会发生上级法院对某一案件再审发回重审，均涉及到依二审程序审理，故而本文仅就二审发回重审问题进行探讨。

② 具体参见陈杭平：《组织视角下的民事诉讼发回重审制度》，载《法学研究》2012年第1期；王福华、融天明：《民事诉讼发回重审制度之检讨》，载《法学研究》2007年第1期；刘敏：《民事诉讼发回重审制度之探讨》，载《法律科学》2011年第2期；王伯勋、赵文超：《民事诉讼发回重审之规范与控制》，载《人民司法》2010年第3期；蓝宇、刘瑾：《对我国民事诉讼发回重审制度的反思及重构》，载《法律适用》2005年第10期。

③ 1982年《民事诉讼法》(试行)第151条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(三)原判决认定事实不清、证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判……”1991年《民事诉讼法》对发回重审的事由进行了修改，该法第153条第1款第3项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”；第4项的规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条对具体违反法定程序的行为进行了列举和归纳。2002年，最高人民法院《关于发回重审和指令再审有关问题的规定》规定对于因事实原因而发回重审的，对同一案件只能发回一次，限制了发回重审的次数。2008年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》对再审案件发回重审作出了规定。

④ 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第182、183、185条对遗漏当事人诉讼请求没有处理、必须参加诉讼的当事人未参加诉讼、以及一审判决不准离婚而二审认为应当判决离婚的三类案件进行详细解释，即当事人无法达成调解协议的发回重审。

⑤ 1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条对此以列举和兜底的方式进行解释。

⑥ 关于这方面论述，参见赵义娟：《民事案件中程序违法现象及其措施》，载《贵州审判》1998年第1期；王国征：《我国民事诉讼司法实践问题及原因探析》，载《东方论坛》1998年第1期；张汝申、王乃伦：《民事审判中违反法定程序的认定》，载《人民检察》1999年第1期；吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作——兼论民事诉讼法修改的实践理性》，载《中国法学》2007年第4期。

⑦ 在英美法系国家，民事上诉法院发回重审主要解决的是法律问题或者与法律相关的事实和程序问题。大陆法系国家的上诉审既是法律审也是事实审，为促进诉讼迅速进行，上诉法院可以不经发回而直接改判。一般而言，各国上诉法院发回重审一般要满足以下条件：(1)原审法院在审理程序或者事实认定方面存在重大的瑕疵；(2)该重大的瑕疵无法由第二审法院直接弥补或矫正；(3)通过发回重审达到维护当事人利益和司法统一的目的。

⑧ 这方面论述，参见王亚明：《民事发回重审制度的检讨与探讨》，载《天津市政法管理干部学院学报》2005年第4期；周永军：《重新审视发回重审制度》，载《律师世界》2002年第11期。