一.   问题的提出

知识产权许可使用权是绝对权还是相对权的问题，争论至今。持相对权说的学者无法在权利救济途径(享有诉权)上自圆其说，持绝对权说的学者无法在权利取得方式(狭义合同)上自圆其说，相互不能说服。理论上，相对权内容意定(协商不成时法定)，以特定人为义务人；绝对权内容法定，以不特定人为义务人。承认知识产权许可使用权是相对权，就必须承认不特定人不可能侵犯知识产权许可使用权。但是，持相对权说的学者认为，不特定人可能侵犯知识产权许可使用权，根据是司法解释赋予知识产权许可使用权人对抗第三人之诉权，认为这是“债权效力扩张”的结果，是“债权物权化”“债权的不可侵性”“债权之相对性被突破”的体现。这些看似是支持相对权说的理由，其实是对相对权说的否定，它们直接否定了相对权的概念。持绝对权说的学者认为知识产权许可使用权为绝对权，尤其是独占许可使用权，属用益性知识产权，可对抗不特定人。可是，承认内容意定之权利为绝对权，则直接否定了绝对权的概念，又何来绝对权说？

知识产权许可使用权到底是什么性质的权利？独占许可使用权是用益性知识产权吗？司法解释赋予独占及排他许可使用权人诉权，是“债权之相对性被突破”的体现吗？相对权说该如何在理论上自圆其说呢？本文尝试从全新的视角来审视该问题，以人身自由权之定向表现形式——能权理论，澄清知识产权许可使用权之性质，使相对权说得以说通，结束理论界多年未决之争论。

二.   知识产权许可使用权为相对权

一   知识产权许可使用权属第三等级合法使用关系

知识产权许可使用权指被许可人享有的许可使用智力成果的权利。知识产权许可使用权是被许可人的权利，区别于许可人的知识产权许可权，区别于“用益性知识产权”。

根据民法基本原理，对“身外之物”(物和智力成果)的合法使用关系，可分为四个等级：(1)归属权关系，权利及其权能均由法律直接规定，不得由自己或他人设定；(2)非归属权关系，权利由使用对象(权利客体)之归属权人设定，权利之权能由法律直接规定；(3)许可使用权关系，权利由使用对象(非权利客体)之归属权人设定，权利之权能亦由其设定；(4)许可行使他人权利关系，使用对象之归属权人未为使用人设定任何权利，不发生财产权关系。^[1]

据此，知识产权许可使用权由智力成果归属权人设定，权能亦由其设定，权利客体为被许可人的人身，而非智力成果。被许可人行使知识产权许可使用权，并不支配智力成果，而是支配自己的人身以“作用”智力成果。需要指出，“作用”指主体对对象的影响，是“支配”的上位概念。作用包含支配：支配必定作用，作用未必支配。主体“支配”对象，可在对象上实现自己的意志；主体“作用”对象，未必可在对象上实现自己的意志。被许可人行使知识产权许可使用权，服从的是许可人的意志，其对智力成果的“作用”，仅具合同内对抗性，不可对抗不特定之第三人。此处之“作用”不构成“支配”。知识产权许可使用权属第三等级合法使用关系。

所谓自主知识产权与他主知识产权，其合法使用关系均高于知识产权许可使用权。自主知识产权及其权能均由法律直接规定，权利客体为智力成果。主体行使自主知识产权，不仅支配自己的人身，同时支配智力成果。自主知识产权属第一等级合法使用关系。他主知识产权由智力成果归属权人设定，权能由法律直接规定，亦称“知识产权使用权”、“用益性知识产权”，权利客体为智力成果。主体行使他主知识产权，不仅支配自己的人身，同时支配智力成果。他主知识产权属第二等级合法使用关系。

自第三等级合法使用关系始，权利人对智力成果不再享有权利，他无权支配智力成果。表面上看，被许可人复制、发行智力成果等一系列行为，是其自身意志的体现，实际上成就的是许可人的意志，因被许可人只能为许可人允许其为的行为，根本无法实现自己的意志，无法体现其主体性。

二   知识产权许可使用权以特定人为义务人

其实，辨别知识产权许可使用权之性质，只需知其义务人是特定人，即可确定该权利属于相对权、债权。传统民法区分绝对权与相对权的依据，即义务人是不特定人还是特定人。^[2]绝对权以不特定人为义务人，相对权以特定人为义务人。

被许可人的义务人到底是不特定的大众，还是特定人呢？答案只能是“特定人”。根据第三等级合法使用关系，知识产权许可使用权及权能均由知识产权人设定。许可人为被许可人设定权利，实际上是为自己设定义务——依约提供给相对方许可使用智力成果的条件与环境。根据“义务自主”的民法基本原则，主体只能为自己设定义务，无权为他人设定义务，否则意味着主体可将意志强加于他人，违背民法平等原则。被许可人当然无权在许可合同中为任意第三人设定义务，因此知识产权许可使用权的义务人只能是许可人。债的关系如同一把法锁，锁住的是许可人与被许可人，与任意第三人无涉。知识产权许可使用权的义务人是特定人，即许可方。因此该权利是相对权。

三.   对现行理论的批判

一   对绝对权说的批判

有学者认为：“专利许可使用权的性质有债权说、物权说和独占许可使用权为物权、普通许可使用权为债权等观点。笔者认为，上述定性并不准确，专利许可使用权的性质属于用益性知识产权，类似于物权中的用益物权。一方面，债权说与专利独占许可使用权特征不符。债权是请求权，只能请求债务人给付，只有通过债务人的给付行为，债权人才能享有和实现其权利。而专利独占许可使用权属于支配权，其可以通过自己直接实施该专利而行使权利，其权利的实现无需经过他人的行为。” “另一方面，认为普通许可使用权为债权观点也是值得商榷的。普通许可使用权从权利性质上来看，也同样属于支配权，权利人可以直接行使其权利而无需借助于他人，明显不同于债权。”^[3]

引文否定知识产权许可使用权为相对权的理由值得商榷。权利是行为资格，行为必然支配身内客体，从这个意义上来说，一切权利都是支配权。但对身外客体的使用不一定是支配，依法使用是支配，依约使用(即许可使用)不是支配。但是，不支配标的物的权利并非不是支配权。许可使用权是相对权，其实是支配自己的人身以“作用”标的物的权利，还是支配权。其次，权利实现的充要条件是义务的履行，从这个意义上来说，任何权利的实现都需“借助于他人”。但是债权的实现只需“借助于债务人”，绝对权的实现需“借助于不特定人”。以权利是否支配权、权利之实现是否需“借助于他人”来判断权利之性质，没有根据。

二   对“债权物权化”的批判

有学者指出：“普通许可使用合同具有一般债权合同的特征，被许可方从许可方那里取得的使用权仅仅是相对权，仅能在合同当事人之间发生对抗效力而无法对抗第三人。……而独占许可使用的效力与之显然不同，被许可人不仅能排斥其他人在约定的期限和地域对同一知识产品的使用而且还能排斥权利人的使用，成为唯一使用主体，因而被许可方所享有的权利在约定的时间、地域产生排他效力。于是，本来作为债权内容的使用收益权转化成为一种特别的债权，即获得物权才具有的效力。”^[3]

承认独占许可使用权为债权的同时，又认为其“获得了物权的效力”，这种观点自相矛盾。权利的效力指权利行使的充要条件，即义务的履行。相对权的效力指特定人履行债务，绝对权的效力指不特定人履行义务。物权属绝对权，物权的效力是绝对权的效力。认为相对权具有绝对权的效力，明显违反逻辑。独占许可使用权、排他许可使用权与普通许可使用权，都是许可使用权的下位概念，是许可使用权的不同形式，均是相对权。

学者之所以认为独占许可使用权为用益性知识产权，理由是：“在独占许可情况下，被许可人在许可范围内取得相当于原权利人的地位，可以对抗任何第三人，包括许可人和在后的被许可人，在权利被侵害时，可以以自己的名义独立提起诉讼。”^[3]司法解释赋予被许可人诉权，这是反驳相对权说的“经典”证据。被许可人有权起诉第三人，是否意味着不特定人成为了知识产权许可使用权的义务人呢？我们该如何理解呢？

四.   以能权视角审视问题

一   第三人侵犯人身自由权之定向表现形式——能权

知识产权许可使用权是相对权、债权。债权指受领权——接受许可人提供的依约使用智力成果的条件与环境；债务指给付义务——提供被许可人依约使用智力成果的条件与环境。

受领与给付互为条件，债权的行使与债务的履行互为条件。债权的效力指债权行使的充要条件，就是债务的履行。根据债权、债务的定义，债权的效力是“扩张”不了的。所谓“债权物权化”、“相对权之相对性被突破”的说法，都是自相矛盾的。第三人不可能侵犯知识产权许可使用权，但第三人非法使用智力成果，的确影响了被许可人的市场收益。在利润总量不变的前提下，他人的非法获利，意味着自身合法收益的减少。但他人侵犯的不是知识产权许可使用权，而是人身自由权之定向表现形式——能权。

李锡鹤教授指出：“传统民法学有‘能权’概念(Kannrecht)，但没有说清楚，其实就是人身自由权的定向表现形式，属人身自由权范畴，并非一种独立的权利类型。”“能权与债权均以权利人行动为客体，均属定向行为资格，均可与主体分离，但债权以特定人为义务人，能权以不特定人为义务人。这意味着，主体仅支配行动，不支配或不强调支配其它人身要素，也不支配身外客体。为定向行为时，如以特定人为义务人，是行使债权；如以不特定人为义务人，是行使能权。”^[4]

知识产权许可使用权与能权均以权利人行动为客体，但前者以特定人为义务人，后者以不特定人为义务人。对于许可人而言，其义务是提供依约使用智力成果的条件与环境；对于不特定人而言，其义务是不妨碍被许可人支配自己的行动以作用智力成果。提出“能权”的概念，不是在玩文字游戏，不是为了理论的需要，因为在第三人非法使用智力成果之赔偿数额的认定上，主张侵害知识产权许可使用权与主张侵害能权所选用的标准是不同的。

二   被许可人移转价值于自己之权利

回到债权之定义——受领权，受领的自然是价值。不难发现，所谓相对权，即可移转他人之价值于自己的权利，而绝对权则无此功能。行使绝对权，只能转化客体之使用价值或抛弃价值，无法增加自己的价值。可能有人认为，物权有收益权能。然而，要使绝对权真正给自己带来利益，最终也只能通过债权的行使。因此，绝对权与相对权的另一重要区别，即能否移转他人之价值于自己。在也仅在这一意义上，绝对权体现静态的价值支配关系，相对权体现动态的价值支配关系。

因此，不特定人侵害绝对权，则移转绝对权人的价值于自己；而不特定人妨害相对权人行使能权，则使相对权人移转价值的意志落空。但不特定人并非侵害了相对权，而是侵害了其他权利。比如，债权人支配手本可受领钱财，第三人打伤了债权人的双手，致其不能受领。第三人并非侵害了债权人的债权，因为只要债务人愿意履行债务，债权无所谓被侵害。第三人侵害的是债权人的人身权与人身自由权之定向表现形式——能权。债权人支配手受领钱财，本是行使人身权，他有支配手的权利；同时也是行使人身自由权，他有权选择在此时此地不妨碍他人的环境下支配手。由于他支配手并非漫无目的的动作，而是在移转他人之价值于自己。那么此时此刻，他支配手或行使人身自由权的行为的价值，可能就不仅仅是手被伤引发医药费的价值了。然而债权不具公示性，根据“权利始于义务人应知”的民法基本原则，如果第三人应知其在受领，那么不仅要赔偿债权人手被伤的医药费，而且要赔偿债权人本可移转而未移转之价值。对于恶意第三人而言，债权人此时支配手的行为的价值，超出一般情形下的价值。对于善意第三人而言，则仅需赔偿债权人医药费，其因不知情而免责，债权人此时支配手的行为的价值，只能根据一般情形推定。

同理，主体行使知识产权许可使用权，本可移转智力成果归属权人的价值于自己。但是在独占许可的情形下，存在第三人非法使用而使其不能完全移转的情形。比如，对于一张专辑，市场需求或购买力是10000张，如果第三人非法发行5000张并全部卖出，则许可发行人损失了一半的利润。许可发行人本可移转的价值减少了一半。在理论上，可称其由于他人之妨碍而无法完全支配自己的行动以作用智力成果，因其无法完成对剩余5000张专辑本可为的发行行为。此时，被许可人可请求许可人承担违约责任，因许可人未能提供依约使用智力成果的充分条件与良好环境；被许可人也可请求第三人承担侵权责任，赔偿其本可移转而未移转之价值，但前提是该许可为独占许可，且该独占许可权所对应之能权已经公示。

三   现行法律对被许可人诉权的规定

《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第1条第2款与《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第1条第2款也作了类似规定，但此两款是针对诉前责令停止侵犯专利权与注册商标专用权行为或者保全证据的申请资格，而非诉讼资格。

确切而言，现行法律没有对被许可人的诉讼资格作出规定。只有商标法的司法解释作了规定。但在司法实践中，专利权、著作权独占许可、排他许可之被许可人依然可以侵害知识产权许可使用权为由诉至法院，在专利权领域如珠海汇贤企业有限公司诉南京希科集团有限公司专利侵权纠纷案，在著作权领域如近期发生的优库诉暴风影音案，均获得法院支持。这说明在专利权与著作权领域，虽然缺乏类似商标权领域被许可人诉权的规定，但并不妨碍司法实践依据后者的规定来受理案件。但这样的操作符合法理吗？答案是否定的。

商标权领域除了规定被许可人的诉权，同时规定了许可合同的备案。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“商标许可合同未经备案的，不影响合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。”这其实是意识到了商标许可使用权是债权，只能以特定人为义务人，无所谓能否对抗善意第三人；但其所对应之能权属绝对权，以不特定人为义务人，同可流转财产权一样，如质权、抵押权，一旦公示可对抗善意第三人。公示许可合同，不是公示商标许可使用权，而是公示其所对应之能权。当第三人为妨害行为时，即可以此起诉。但著作权、专利权领域缺乏公示效力的规定。如果合同未经公示，那么在第三人侵害许可使用权时赋予被许可人诉权，将引发权利冲突。比如权利人先后授予两个主体专利独占许可使用权，均未登记公示，如果独占许可使用权可对抗任意第三人，那么二者均享有起诉相对方的权利，法院该支持谁呢？可见，独占许可使用权不可对抗善意第三人，它仅以许可人为义务人。而独占许可合同公示后，其所对应之能权才具对世效力。

四   排他与普通许可使用权人不应享有诉权

排他许可合同与普通许可合同之被许可人不应享有诉权。原因并非二者之权利“未物权化”，也非二者之权利不存在对应之能权，而是二者之能权价值是个变量，无法被侵害。

前文提到，许可使用权是移转许可人的价值于自己的权利，其所对应之能权的价值由此确定。独占许可使用权是许可人仅允许被许可人一人在约定的期限与地域范围内使用智力成果，其收益当然是一个定量。但排他许可使用权与普通许可使用权并未排除许可人或第三人的使用资格，换言之，在约定的期限与地域范围内，许可人或第三人可与被许可人竞争，争夺市场利益。许可人到底通过合同移转于被许可人多少价值，是一个未知数。被许可人无法证明自己本可以取得多少价值，又如何证明自己的价值受损了呢？在普通许可情形下，如果第三人擅自使用智力成果，事后经过许可人的同意，取得其授权，第三人的行为完全合法，被许可人取得诉权就无依据了。

五.   立法建议

笔者建议在著作权法、专利法、商标法中规定独占许可使用权人享有诉权，明确该诉权的法理基础是人身自由权之定向表现形式——能权，同时规定独占许可合同应公示备案，否则不具有对抗善意第三人之效力。排他许可使用权人与普通许可使用权人则不享有诉权，对于第三人非法使用智力成果的行为，被许可人可诉许可人违约：未尽许可合同之附随义务，未履行及时打击侵犯知识产权者、为被许可人提供良好的许可使用环境的勤勉义务。